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创造性判断中的举证

国家知识产权局专利复审委员会2003年1月17日作出的无效宣告请求审查决定涉及的是申请日为1995年4月12日、申请号为.8、名称为“微带型天馈电子避雷器”的实用新型专利申请，专利权人是成都某研究所（下称被请求人），其授权公告日为1995年11月1日，本专利授权时的权利要求只有一个，为：“一种微带型天馈电子避雷器，包括腔体和设置在腔体内的微带电路板，其特征在于腔体由装有两同轴微带转换头和接地片的支撑块，与支撑块连接的外壳组成，微带电路板固定在支撑块上，其电路连接为，电容C1的两端分别接微带传输线输入端和输出端，电感L1和分布电容C3并接于微带传输线输入端和天馈地，电感L2和分布电容C4并接于微带传输线输出端和设备地，电容C2两端分别连接天馈地和设备地，微带传输线输入端和输出端同时分别接两同轴微带转换头的内导体。”

针对上述专利权，请求人于2001年3月28日向专利复审委员会提出了宣告该专利权无效的请求，其主要理由是：本专利与申请日前的现有技术相比，所属技术领域相同、发明目的相同，而且技术解决方案实质相同，区别点仅在于降压、泄流电路所采用的电路元件形式有所不同，而这种本领域公知电路形式的替换并未给本专利带来预料不到的技术效果，因此本专利不具有创造性。请求人提交了对比文件1、2作为证据：对比文件1：美国专利US，公开日期为1992年6月16日；对比文件2：美国专利US，公开日期为1991年10月1日。

被请求人进行答复时认为，对比文件1和2的发明目的、技术方案和技术效果均与本专利存在差异，本专利符合实用新型创造性的规定。具体而言，在电路结构上，对比文件电路结构均为L型滤波络，而本专利是π型高通滤波络；工艺结构方面，对比文件2为一般同轴传输线结构，本专利为微带结构。本专利与对比文件2的技术效果和应用范围也有所不同，并且对比文件1和2的结合也不能否定本专利的创造性。

本案进行了口头审理，合议组最终以权利要求相对于对比文件2和公知常识不具有创造性为由作出宣告专利权无效的审查决定。无效决定中将权利要求分成如下6个技术特征：（1）腔体和设置在腔体内的微带电路板；（2）腔体由装有两同轴微带转换头和接地片的支撑块，与支撑块连接的外壳组成，微带电路板固定在支撑块上；（3）电容C1的两端分别接微带传输线输入端和输出端；（4）电感L1和分布电容C3并接于微带传输线输入端和天馈地，电感L2和分布电容C4并接于微带传输线输出端和设备地；（5）电容C2两端分别连接天馈地和设备地；（6）微带传输线输入端和输出端同时分别接两同轴微带转换头的内导体。

合议组认为，对比文件2涉及一种冲击电压抑制器，是用于保护电气设备免受雷击引起的来自电源线和同轴线电压冲击的一种保护装置，与本专利涉及相同的应用和技术领域。比较对比文件2与本专利权利要求的技术方案，对比文件2披露了本专利权利要求的特征（1）到（3）、（6）和（4）中有关电感L1的技术特征，其差别仅在于本专利用电感L2和分布电容C4代替了对比文件2中一对极性反接的二极管D1和D2，另外对比文件2中没有本专利特征（4）和（5）中的分布电容C3、C4和电容C2。

对于上述差别，合议组认为，首先，由于使用极性反接的二极管D1和D2与使用电感L2都是出于衰减输入中残留的不希望的冲击电压的相同考虑，而且由于这两种电路都能起到同样的衰减电压的作用，因而采用这两种具体电路形式中的任一种以实现泄流、分压的目的是本领域技术人员经过简单电路实验即可作出的一种常规选择，并不需要付出创造性的劳动。其次，由于C3和C4在本专利说明书中明确写明是“分布电容”，而“分布电容”，即并非电容器常宁所呈现的电容，也称为“寄生电容”。在《电子工业技术词典》中载明：“分布电容是导线、线路等各单独段落所具有的电容，这种电容的分布基本上是均匀的，与普通电容器的集中电容有别。”因此分布电容C3和C4并非是电路设计中具体使用的电容器，而是电路自身带来的，而且本专利说明书中对C3和C4仅限于“分布电容”的描述，并未给整体技术方案带来实质性的特点和进步。第三，从本专利权利要求书，以及说明书对电容C2的描述中（特别是实施例部分并未提及权利要求中所述的“天馈地和设备地之间设置的电容C2”）无法认定在两个地之间设置电容给本专利的电子避雷器整体技术方案带来了专利法意义上的实质性特点。因此本专利权利要求限定的技术方案与对比文件2相比并不具有实质性特点和进步，不符合专利法第22条有关创造性的规定。

在创造性审查过程中，双方争议的焦点之一在于区别技术特征5是否使本专利具有实质性特点。对此，被请求人认为电容C2因阻抗大而对接地电流予以阻断，可以使两个接地端互不干扰，避免接地电流从一个接地端瞬间流入另一个接地端而使连接在该接地端的设备带电，从而达到提高设备安全性的目的，虽然在本专利说明书中没有关于设置电容C2的技术效果的记载，但是这一技术效果是客观存在的，是技术特征所带来的必然产生的技术效果，权利要求书和说明书中是不是有描述，都不影响电容C2在本专利中的作用，同时，权利要求书和说明书对技术方案的某部分组成的作用是否进行描述，不是法定的无效理由，因此权利要求具有创造性。

而请求人认为，说明书中没有对C2的设置及其带来的技术效果标牌条幅进行必要的描述，从一般电学常识推断，天馈地和设备地都是零电位，在等电位的两端接元件是没有意义的，因此C2的设置不会使本专利具有创造性。

无效决定中认为，本专利权利要求书和说明书中没有对电容C2进行必要的描述，特别是实施例部分并未提及权利要求中所述的“天馈地和设备地之间设置的电容C2”，故，无法认定在两个地之间设置电容C2给本专利的技术方案带来了专利法意义上的实质性特点。

决定作出后，被请求人不服向一审法院起诉。在一审诉讼过程中，专利复审委员会代理人针对被请求人的观点进一步指出，从一般电学常识推断，天馈地和设备地都是零电位，在等电太仓位的两端接元件是没有意义的，并且请求人所述的接上电容C2后，由于C2阻抗大而可以避免接地电流从一端到另一端的观点也与常识不符，因为如果为避免电流从一端流到另一端，那么彼此断开不接触就可以了，没有必要在其中连接一电容C2，况且接地电流是瞬时发生的，是时间的变量，是能够通过电容到另外一端的。一审判决认为，除连接电容C2外的其他区别技术特征都没有为本专利带来实质性特点。但是，对比文件2中没有公开天馈地和设备地之间连接电容C2的技术启示，也没有给出在天馈地和设备地之间可以连接电容C2的技术启示。电容C2因阻抗大而对接地电流予以阻断，可以使两个接地端互不干扰，避免接地电流从一个接地端瞬间流入另一个接地端而使连接在该接地端的设备带电，从而达到提高设备安全性的目的。虽然在本专利说明书中没有关于设置电容C2的技术效果的记载，但对于本领域技术人员来说该技术效果可以理解到，故该技术效果在评判本专利创造性时应予考虑。因此，该区别技术特征为本专利的技术方案带来了实质性特点和进步，故本专利的技术方案与对比文件2相比，不仅结构上具备了实质性区别，而且带来安全性高的有益技术效果，因此具有创造性。

专利复审委员会不服，上诉到二审法院。上诉主要理由为：一是本专利权利要求书乃至说明书中对于电容C2都没有进行必要的描述，因此一审判决认定的电容C2由于阻抗大而阻断接地电流的作用在权利要求书和说明书中都找不到依据。二是如果本专利与现有技术的实质性区别就在于电容C2，那么权利要求书以及说明书中又怎么会对这样一个对现有技术作出重大贡献的特征不加以必要的说明呢？本专利说明书和权利要求书中对C2不加以说明的事实只能说明电容C2并不是区别现有技术的实质性特征，这一结论也可以从本专利说明书对背景技术以及所解决的技术问题的描述部分中得到证实，因为说明书中在背景技术部分所描述的现有技术的缺陷根本不是因为缺少电容，而且本专利说明书中对于要解决的发明问题的描述也不是从这个角度描述的，因此电容C2不会带来实质性特点。

二审判决认为，虽然对比文件2没有公开电容C2这一技术特征，但是判断本专利是否具有创造性，还要看电容C2在整个技术方案中起到何种作用，具备何种有益的技术效果。根据本案说明书的记载，本发明的目的是为了克服现有技术结构复杂、工作频率范围较窄，输入功率较低，插入损耗较大，且雷电通流较小的缺点。而本领域技术人员通过阅读本专利权利要求书、说明书，包括说明书附图，无法了解电容C2所起到的技术效果是什么，而且在本专利的实施例中，没有电容C2这一技术特征，也就是说，省略这一技术特征后，也能构成本专利完整的技术方案，实现发明的目的，故未给整个技术方案带来实质性的贡献。所称的该电容C2因阻抗大而对接地电流予以阻断，可以使两个接地端互不干扰，避免接地电流从一个接地端瞬间流入另一个接地端而使连接在该接地端的设备带电，从而达到提高设备安全性的目的的有益技术效果得不到说明书或者其他证据的支持。因此，本专利技术方案与现有技术相比，不具有实质性特点和进步，不具有创造性。故判决撤销一审判决，维持无效决定。

案例评析

本案的焦点在于权利要求的创造性，而判定权利要求是否具有创造性的关键是技术特征5（电容C2两端分别连接天馈地和设备地）是否使本专利具有实质性特点。为此需要综合考虑技术特征5是否被公开，以及其是否具有被请求人所述的良好技术效果。对比文件1、2均没有公开含技术特征5的技术方案，因此这时首先需要考虑的就是技术特征5是否具有被请求人所述的阻断电流、提高安全性的技术效果的问题。但是，被请求人主张具有所述的技术效果，而请求人否认具有相应的技术效果，那么专利复审委员会该如何来判定呢？这主要涉及到在专利无效程序中如何适用举证分配原则的问题。

举证源自诉讼法，其基本含义是诉讼当事人对自己提出的诉讼主张有提交证据加以证实的一种法定。当事人不履行法定的举证，将可能承担败诉的不利青铜轴承后果。专利权无效宣告请求的审查程序（即无效程序）是一种特殊的行政程序，对举证，《审查指南》第四部分第10页规定：“当事人对其主张负有举证，需要提供证据的，应当提供能充分支持其主张的证据。就同一事实，一般由目前两国在无线电、电子学、纳米材料、石墨烯等新材料及基因工程等科技领域广泛展开合作提出主张的一方当事人首先举证，经过质证，其证据表明的事实能够被确认的，举证转移到另一方当事人；另一方当事人不能提供出足以推翻该事实的证据，对这一事实可予认定；其提供出足以推翻该事实的证据，举证转移到提出主张的当事人。负有举证的当事人，如果不能提供充分的证据，应承担其主张不能成立或者对方当事人的主张成立的法律后果。”

可见，专利无效程序虽非诉讼程序，但是由于该程序仅涉及专利权这一私权，具有双方当事人平等对抗、专利复审委员会居中裁判的性质和特点，其举证与一般民事诉讼程序中规定的举证并无本质性区别。

被授予专利权的专利不论在授权阶段是否经过实质性审查，都事先推定其符合专利法的规定，为此，作为请求宣告专利权无效的请求人，就有义务证明已经授予的专利权不符合专利法的规定。本案中，请求人以本专利相对于对比文件2和公知常识不具有创造性为由宣告专利权无效，并具体陈述了对比文件2和本专利的区别以及这些区别不会使本专利具有创造性的理由。对比文件2和本专利的区别在文字上如审查决定中所述有三点（注：实际区别只有两点，分布电容的区别仅是表述上的区别，实际上并不存在），关于前两点区别，各方均认为其不会使本专利具有创造性，现在的问题是第三点区别——技术特征5是否会使权利要求具有创造性。该证明的在请求人。对此，请求人结合对比文件2和公知常识指出：说明书中没有对C2的设置及其带来的技术效果进行必要的描述，从一般电学常识推断，天馈地和设备地都是零电位，在等电位的两端接元件是没有意义的，因此C2的设置不会使本专利具有创造性。

对此，合议组经审查认为，首先，由于权利要求和说明书中仅仅提到在天馈地和设备地之间设置电容C2，而没有对为什么要在天馈地和设备地利用这类结构功用的引申计可以测定细小的变位之间设置电容C2以及设置C2后能够解决什么技术问题、产生什么技术效果进行具体说明和描述，并且根据说明书的记载，本专利是为了克服现有避雷器结构复杂、工作频率范围较窄、输入功率较小、插入损耗较大、且雷电通流较全部食品接触材料行业将面临1些挑战小的技术问题，提供一种结构简单、设置有微带传输线、电容及电感构成的π型高通滤波络的微带型天馈电子避雷器，其优点在于结构简单、体积小，工作频率为10~2000MHz以上，插入损耗在0.2~0.4db，而这些技术效果的产生与技术特征5并没有必然的关系。其次，在说明书和权利要求书中缺乏对技术特征5相应说明的情况下，请求人对技术特征5自身以及其技术效果的理解，是站在本领域技术人员的角度上进行的，是符合本领域技术常识的，具有说服力，故请求人通过举出对比文件2已经完成了自己所负担的技术特征5不会使权利要求具有创造性的举证。此时，证明技术特征5使本专利具有创造性的举证已经转移给被请求人。被请求人欲证明技术特征5给本专利带来了实质性特点，使得本专利具有创造性，就必须提出有说服力的证据。

然而，被请求人只是强调技术特征5带来的技术效果是客观存在的，却没有任何证据能够支持自己的主张，并且其关于技术特征5带来的技术效果的论断也与本领域的技术常识不同，不具有说服力（参见案例简介中一审诉讼阶段专利复审委员会代理人的代理意见）。由于被请求人没有举出任何证据来证明技术特征5具有其所述的技术效果，而且站在本领域技术人员的角度，也不能合理推出技术特征5具有这一技术效果，合议组最终认为应该由被请求人承担相应的不利后果，即认定技术特征5并不具有被请求人所述的技术效果，并进而认定技术特征5没有给本专利带来实质性特点，本专利不具有创造性。

一审判决在技术特征5是否带来实质性特点的问题上与专利复审委员会的分歧在于，认为对本领域技术人员来说，技术特征5带来的技术效果是可以预期的，是客观存在的，并进而认定权利要求具有创造性，但是一审判决在该技术问题上的认识缺乏事实依据，更多的是一种主观臆测，因此是不正确的。

一般而言，不论是法官还是审查员，他们对技术方案的理解和把握往往并不如无效请求的双方当事人清楚，特别是被请求人往往对自己的专利有着更为清楚的认识，因此权利要求中的某个技术特征如果具有其所述的优点和好处（技术效果），那么被请求人总是能够证明的。本案中，被请求人提出技术特征5使本专利具有权利要求和说明书没有记载的阻断电流的技术效果，然而这种力学计量检定中常常遇到的仪器,万能实验机JJG139－1999检定规程中要求其示值允许误差通常不超过±1％,计量部门对其进行计量检定时,其示值误差主要通过以下几种方式体现：推断是不合乎常理的，并且没有提供相应的证据来证明，所以其主张不成立。如果被请求人提供了相应的证据（比如试验数据、鉴定结论）来证明技术特征5的确产生了如其所述的技术效果，那么合议组就应该在此基础上进一步判断该技术效果是否能够被本领域技术人员所预期，并进而判断所涉权利要求的创造性。(end)